被告人边疆涉嫌构成寻衅滋事罪、故意伤害、聚众斗殴罪、赌博罪一案http://www.666148.com/
内容提要：1、监视居住期间，若被告人被限制人身自由的，应折抵刑期；2、以非法手段插手民事纠纷造成他人伤害的，应按寻衅滋事处理，而不应单列为故意伤害罪。
受理经过及案情简介：2005年8月22日，浙江正甬律师事务所接受了犯罪嫌疑人（被告人）边疆亲属的委托，指派郑克律师为犯罪嫌疑人（被告人）在侦查，起诉以及审判三个阶段中的律师，为犯罪嫌疑人（被告人）提供相应的法律帮助。犯罪嫌疑人（被告人）边疆，男，汉族，高中文化程度，1967年2月24日出生，家住天津市天港区塘镇十九顷村。2005年7月27日，因涉嫌赌博罪被宁波市北仑区公安局监视居住，2005年8月23日因涉嫌寻衅滋事罪被公安局刑事拘留，同年9月20日被批准逮捕。2005年11月21日，宁波市公安局北仑分局以被告人边疆涉嫌构成衅滋事罪、聚众斗殴罪、赌博罪移送宁波市北仑区检察院审查起诉。后北仑区检察院以被告人边疆涉嫌构成寻衅滋事罪、故意伤害、聚众斗殴罪、赌博罪（增加故意伤害罪）向北仑区法院提起公诉。2006年4 月7 日北仑区法院判决被告人构成衅滋事罪、聚众斗殴罪、赌博罪，合并执行刑期为5年。
控方指控依据：2005年3月10日，北仑区检察院向北仑区人民法院提起公诉，北仑区人民检察院起诉书指控：
一、被告人边疆涉嫌寻衅滋事罪：
1，2003年7月份，被告人边疆伙同张雷企图从阿标开设的赌场分得三分之一的股份，但遭拒绝。之后在开发区医院门口截住阿标用棍子将其打倒在地。
2，2004年10月初，被告人边疆为替贺平新出头，纠集数十人携带砍刀、匕首等凶器用刀劈砍敲诈贺平新的徐军军、周杰等人。
3，2005年3月6日，被告人边疆因材料问题与装修队负责人张立平发生争吵。
二、被告人边疆涉嫌故意伤害罪：
2003年8月被告人边疆等人携带马刀逼迫“大头”说出指使打伤张雷手下阿才、阿男的人是王海波并在2004年1月28日，张雷伙同被告人边疆等人携带马刀开车到大榭找王海波报复，将王海波砍伤。
三、被告人边疆涉嫌聚众斗殴罪：
2003年11月6日，“大海”因琐事与小国发生冲突，遂找被告人边疆要其帮忙摆平此事，次日晚，被告人边疆纠集人，并准备好两把刀以备打假，然后打电话给小国老大，双方约定公园见面解决，当晚7时许，大义和被告人边疆争吵并相互殴打，大义一伙中一人用猎枪指着边疆，其余人则用马刀等凶器砍边疆等人。
四、被告人边疆涉嫌赌博罪：
1、2004年下半年，被告人边疆为小郝开设的赌场护场并派阿才等人每天收取200-500不等的好处费。
2、2004年12月份，被告人边疆伙同周海军等人在新大地宾馆开设赌场，从中抽头渔利，共获利14000元左右。
辨方辩护意见：郑克律师提出了如下辩护意见：
一、被告人边疆不构成聚众斗殴罪
起诉书指控被告人边疆纠集被告人张庆林等人，指使张勇准备斗殴工具，并与大义相约斗殴，辩护人认为这一指控与事实不符：
首先、被告人边疆没有为斗殴而纠集他人的行为。在张恩龙笔录第3页和张勇笔录第2页均反映出，案发当晚张恩龙和张勇晚饭后在新元宾馆门口路遇被告人边疆、张庆林二人，并非如起诉书所说的是由被告人边疆纠集的。
其次、被告人边疆没有聚众斗殴的主观故意。被告人边疆在侦查阶段供述，之所以约好在第四公园见面是以为凭他个人的面子可以与对方调解好，没想到对方大义叫了那么多人，这说明大义纠集他人准备打架的情况出乎被告人边疆的意料。证人董振国笔录第4页反映，边疆告诉董振国他已与大义讲好啦（指已友好协商啦），并说边疆到第四公园去是去与大义谈谈前一晚吵架的事实，根本没有提到斗殴的事情。张恩龙笔录第3页反映，他打电话约董振国是为了把前一晚吵架的事讲清楚，免得以后打架。张勇的笔录第2页反映，边疆打电话给董振国是为了把前一晚吵架的事讲清楚算啦。以上笔录可以看出，不仅被告人边疆，而且张恩龙和张勇都没有斗殴的主观意思。
再次、被告人边疆没有指使张勇准备斗殴工具。虽然被告人边疆在侦查阶段曾作过指使他人准备斗殴工具的供述，但被告人边疆当庭不承认，认为是在外界压力下所作的违心供述。辩护人认为虽然被告人边疆虽然曾经供述指使他人准备斗殴工具，但这一供述既与他本人先前的供述相矛盾，也与他人的证言不一致。2003年12月左右，在案发后不久，被告人边疆曾在新契派出所作过笔录。本次庭审前，经辩护人了解，该笔录现存在北仑公安局档案室。在2003年12月的笔录中，被告人边疆供述与大义会面是为友好协商，没有斗殴的意思，因此根本没有指使他人准备斗殴工具，所以被告人边疆在侦查阶段的上述供述与其本人先前的供述相矛盾。而且被告人边疆在侦查阶段的供述也与张恩龙、张勇的笔录不一致。根据张恩龙笔录第4页和张勇笔录第3页，两人均证明没有任何人携带斗殴工具。证人董振国的笔录反映他本人没带工具，也为提到其他人带工具。因此，有关被告人边疆指使张勇准备斗殴工具的指控与事实不一致。
从这一节事实来看，被告人边疆没有为斗殴而纠集他人，也没有指使张勇准备斗殴工具，主观上也没有斗殴的故意，被告人边疆是出于化解纠纷而前去与大义会面的。所以，起诉书有关被告人边疆纠集被告人张庆林等人，指使张勇准备斗殴工具，并与大义相约斗殴得指控与事实不符，被告人边疆不构成聚众斗殴罪。
一、被告人边疆不应对被害人王海波被打一事负责
首先、在事实方面。起诉书有关被告人边疆伙同为殴打被害人王海波他人纠集人员的指控与事实不符。被告人边疆的笔录反映，是张磊打电话给边疆，让边疆一块到大榭去找王海波要医药费的，被告人陈文汉庭上也供述是张磊在召集人。这怎么能说是边疆纠集的呢？
其次、在法律方面。从起诉书指控可以看出，与被害人王海波之间的纠纷并非因边疆而起，简单的讲就是事情起因原本与被告人边疆无关，被告人边疆也没有为实施犯罪而纠集他人，而且到达现场后被告人边疆也没有动手殴打他人。所以，被告人边疆不应对被害人王海波被打一事负责。
再次、根据2001年省三部门的文件，对于本起这种讨要医药费，插手民事纠纷而殴打他人的应归入寻衅此事，而不应另列罪名。
三、被告人边疆不应对被害人张立平被打一事负责
首先、该起事件完全是因为民事纠纷引起，且被害人有过错。被告人边疆一方坚持按图施工，而被害人一方要求不按图施工，双方发生争执，因此起因为民事纠纷。而且，被害人有过错。证人王孝国笔录反映，是因为张立平报价比较低才让他做，被害人进场后不按图施工，并表示不做，要求解除合同，属违约；张立平父亲笔录反映，张立平将图纸扔在被告人边疆面前的桌前而引起纠纷，可以看出被害人有过错。
其次、被告人边疆既未指使他人殴打被害人，也未参与殴打。证人王孝国的笔录最后一页证明，被告人边疆没有参与殴打被害人。
再次、此事已由公安机关作民事调解结案处理。张立平父子、胡细中、杨加伦笔录均反映，此事已由公安机关作民事调解结案处理。
四、有关对被告人边疆的指控。
首先、起诉书有关被告人边疆暴力护赌构成赌博罪的指控不成立。赌博是一种由多环节构成、多人参与的活动，比如提供场所者、运送赌客者等，但刑法仅认为开设赌场、聚众赌博和以赌为业构成犯罪，对上述三种以外的行为，未规定应承担刑事责任。如果简单的适用刑法第25条有关共同犯罪的规定，将开设赌场、聚众赌博和以赌为业三种以外的其他行为也列为赌博罪的话，辩护人这既不符合法律规定，也扩大了刑法的打击面。对于刑法第25条与第303条的法律关系，辩护人认为这是一般规定和特别规定的关系，应按特别规定处理。所以，辩护人起诉书有关被告人边疆暴力护赌构成赌博罪的指控不成立。
其次、有关新大地宾馆开设赌场证据不足。被告人否认自己开赌场，认为是帮别人看赌场，他人误以为是他开赌场。在赌场存在的时间方面，被告人边疆的笔录与柯华峰的笔录不一致，柯证明只开了两天。被告人张庆林当庭供述被告人边疆没开过赌场。
五、在与被害人郑正龙纠纷一案中，被告人边疆积极救治被害人，将被害人送至开发区医院旁，以便被害人入院治疗，请予从轻里量刑。
六、被告人边疆被监视居住26天，没有人身自由，应折抵刑期
法院判决结果：2006年4月7日，北仑区人民法院经审理认为，被告人边疆涉嫌寻衅滋事罪中的第3起指控中，被告人边疆没有打人滋事的故意与行为。对被告人边疆提出没有参与殴打张立平等人及其辩护人提出的边疆不应当对张立平父子被打承担责任的辩护意见，本院予以采纳。被告人边疆明知找王海波的目的是打人“教训”，并携带器械积极参加。对被告人边疆提出的其只开车拉人的辩解及其辩护意见，本院不予采纳。被告人边疆涉嫌聚众斗殴罪，法院审理认为，被告人边疆有斗殴故意这一事实，本院予以认定，但对于持械聚众斗殴的指控，因证据不足，本院不予认定。被告人边疆涉嫌赌博罪，被告人边疆提出的没提议为他人看护赌场且是在周海军开设赌场后才去帮忙的辩解及其辩护人提出的认定边疆开设赌场证据不足的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。对于明知他人开设赌场牟利，而提供暴力保护情节严重的，应根据共同犯罪的原理以赌博罪的共犯追究刑事责任，被告人的辩护人提出的暴力互赌不构成赌博罪的辩护意见，尚有未洽，本院不予采纳。
因此法院判决如下：被告人边疆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑3年，犯聚众斗殴，判处有期徒刑1年，犯赌博罪，判处有期徒刑1年6个月，并处罚金14000元。决定执行有期徒刑5年，并处罚金14000元。
遗憾之处：1、法院未能采纳辩护人关于被告人边疆不构成聚众斗殴罪的观点，但在认定聚众斗殴罪成立的情况下，又在三年以下量刑（因为张勇构成重伤，按法应在三年以上量刑），令人费解；2、将暴力护赌作为赌博罪予以打击，是否符合刑法有关赌博罪的法理，值得探讨。
