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析斡旋受贿
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案例案情:顾某是中组部党委政策研究室的主任,其朋友是某公司经理找顾某为公司股票上市帮忙。顾某找证券公司融通,使其朋友公司不具有上市资格的股票得以上市。顾某从中收取人民币340万元。对顾某的行为应该如何认定。

  案例分析:本案中顾某构成受贿罪,在犯罪主体方面顾某具有国家工作人员身份;犯罪客观方面顾某实施了利用职务上的便利,非法收受他人财物并为他人谋求不具有上市资格的公司股票得以上市的行为;犯罪主观方面,顾某具有利用职务上的便利,非法收受他人财物的故意,并具有为他人谋取利益的意图。

  本案中顾某是中组部党委政策研究室的主任,为朋友公司股票上市找证券公司融通并未直接利用自己的职务便利,而是利用了本人职权或地位形成的便利条件,即利用任职中组部的职务权力和工作上的制约关系能左右对方某种利益的方便条件,即通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益即使不符合股票上市条件的公司股票得以上市套现。

 《刑法》第388条规定:国家工作人员利用职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务的的行为,为请托人谋取不正当利益的,索取请托人财物的,以受贿论。这一规定,从立法上肯定了间接利用职务之便的受贿同样是一种受贿行为,属于斡旋受贿(又称间接受贿)。

   一、成立斡旋受贿应具备以下条件:

  第一、须是国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件,如果仅仅利用与其他国家工作人员之间的单纯的亲友关系的,不能成立斡旋受贿。

  第二,必须是通过其他国家工作人员职务上的行为为请托人谋取利益。如果是通过国家工作人员的非职务行为为请托人谋取利益的,不成立斡旋受贿。

   第三,为请托人谋取的必须是不当利益,即依法不应当得到的利益。如果行为人通过其他工作人员的职务行为为请托人谋取正当利益,从中索取或收受请托人财物的,不能成立斡旋受贿。

   二、刑法上受贿罪客观方面中所谓的利用职务便利应当包括直接利用职务之便间接利用职务之便两个方面。

  1、国家工作人员直接利用法律赋予自己的职务范围内的权力,即自己主管、负责或承办某项公共事务的职权为行贿人谋利。它有三种表现形式:一是国家工作人员应当亲自履行自己的职务范围内应该履行的职责为他人谋利;二是国家工作人员应当履行自己职责却放弃履行职责为他人谋利;三是国家工作人员不正当履行自己应当履行的职责给他人谋利。

  2、国家工作人员不是直接利用自己本人的职权,而是利用自己职权或地位形成的便利条件,即利用本人的职权或地位而对其他国家工作人员形成的上下级之间的隶属关系、同事关系与其他部门或单位之间的工作关系为他人谋利。这种方便条件与其担任的职务是不可分割的,利用这种方便条件来索贿、受贿,仍属于利用职务之便。它同样会造成侵害国家机关的正常活动和国家机关职务活动的廉洁性。

  在司法实践中,间接利用职务之便主要有三种情况:一是国家工作人员利用领导职务或上下级隶属关系,要求下级为请托人谋取利益,自己非法收取请托人财物。二是通过自己的工作关系,即国家工作人员利用职务权力和工作上的制约关系能左右对方某种利益的方便条件,要求对方为请托人谋取利益,非法收取他人财物。三是国家工作人员在职务是责任范畴内,利用其经办某项公务的方便条件,要求其他国家工作人员为请托人谋利,非法收受请托人财物。

  三、间接利用职务之便之所以应当列入利用职务之便的范围,主要有以下理由:

  第一,它反映了一种客观要求。当前,某些从事公务的人员利用工作关系,利用他人职务之便,为请托人谋利,从中索取、收受财物的现象十分严重。把间接利用职务之便列入利用职务之便范围内有利于打击受贿犯罪。

  第二,这是立法上的要求。我国《刑法》第388条规定:国家工作人员利用职权或地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务的的行为,为请托人谋取不正当利益的,索取请托人财物的,以受贿论。这一规定,从立法上肯定了间接利用职务之便的受贿同样是一种受贿行为。

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